Spółka PKS Gdańsk-Oliwa SA zanalizowała nowe przepisy tzw. MiLoG dotyczące płacy minimalnej dla kierowców przejeżdżających przez teren Niemiec - we współpracy z dwiema niezależnymi niemieckimi kancelariami, o czym pisaliśmy w artykule: Płace na terenie Niemiec dla polskich kierowców - czy 8,5 EUR/h zabije twoją firmę?
Po publikacji tego materiału powstało wiele dodatkowych pytań, które przewoźnicy kierowali do spółki PKS Gdańsk-Oliwa. Firma postanowiła odpowiedzieć na zadane pytania i dzisiaj otrzymaliśmy poniższy materiał:
„Wasze pytania zostały zaczerpnięte z komentarzy a ich treść zachowana w niezmienionej formie. Celowo nie redagowaliśmy treści pytań, żeby uniknąć błędnej interpretacji. Odpowiada Radca Prawny PKS Gdańsk-Oliwa SA, Konrad Pater:
1. A co z kierowcami na samozatrudnieniu, świadczących usługę kierowania pojazdem ciężarowym na pojazdach należących do firmy-matki, na którą stoi licencja europejska? Obowiązuje ich niemiecka płaca podczas, np. tranzytu czy nie?
Odp.: Tak, obowiązuje ich niemiecka płaca minimalna. To jaką firma posiada licencję nie ma wpływu na obowiązek stosowania się do nowego prawa. Zgodnie z § 22 ust. 1 nr 1 ustawy o płacy minimalnej zakresem zastosowania ustawy są zasadniczo objęci wszyscy pracownicy, którzy działają na terenie Federalnej Republiki Niemiec. Jest przy tym bez znaczenia, czy pracodawca ma swoją siedzibę w kraju, czy też zagranicą (§ 20 ustawy o płacy minimalnej). Nie obejmuje to tylko kilku grup osób: praktykanci, nastolatkowie, kształcący się i wolontariusze, doręczyciele gazet i pracownicy sezonowi (ustawa określa szczegółowe definicje w.w. grup osób.) Jak wynika z opisu żadna z w.w. grup osób nie jest tożsama z osobą kierowcy świadczącego usługę kierowania pojazdem.
W przypadku tranzytu stosowana jest zasada:
„Według przepisu par. 20 MiLoG za czas pracy kierowcy na terenie Niemiec trzeba płacić min. 8,50 EUR. Kierowca wciągu 7 dni od wykonania pracy w RFN musi udokumentować ten odcinek czasu pracy, karta kierowcy /tarczka nie wystarczy bo nie notuje czasu przejścia granicy do/od Niemiec. Dokumentację trzeba zachować przez 2 lata.”
Szczegóły wymogu dotyczącego dokumentacji są ustalone w rozporządzeniu w sprawie modyfikacji obowiązku rejestracji czasu pracy zgodnie z ustawą o płacy minimalnej i ustawą o delegowaniu pracowników do pracy zagranicą dla przedsiębiorstw transportowych
2. Skąd więc zapisy, w których mowa o wyłączeniu kierowców na samozatrudnieniu spod ustawy, ale pod warunkiem że licencja transportowa jest na tego właśnie kierowcę?
Odp.: To jaką firma posiada licencję nie ma wpływu na obowiązek stosowania się do przepisów płacy minimalnej w Niemczech. Nie do końca rozumiem stan faktyczny, ale w przypadku gdy mamy do czynienia z kierowcą, który jest dysponentem środka transportu i jest adresatem licencji transportowej, który równocześnie jest przedsiębiorcą (istnieje tożsamość pomiędzy nazwiskiem i imieniem właściciela firmy a osobę kierującą pojazdem) to w tym przypadku nie stosuje się do niego MiLoG, tej sytuacji nie możemy utożsamiać z kierowcą „na samozatrudnieniu” świadczącego operatorską usługę prowadzenia pojazdu (który nie jest adresatem licencji transportowej). To odmienne stany faktyczne.
W przypadku samozatrudnienia dla operatorskiej umowy przewozu stosujemy zasadę:
„Przewoźnik nie musi płacić 8,5 Euro za godzinę pracy gdy kierowca współpracuje z nim na zasadzie samozatrudnienia. Jeżeli kierowca jest samozatrudniony i samodzielnym przedsiębiorcą, to swobodnie może on zgadzać się z Przewoźnikiem na warunki jego pracy, i „nie musi sobie wypłacić płacę minimalną” według MiLoG. Trzeba jednak uważać, żeby kierowca ten miałby mieć (i ewentualnie być w stanie to udowodnić) więcej niż 1 zleceniodawcę, tj. musi formalnie być niezależny od zleceń z waszej firmy. Co do czasu pracy oczywiście z natury zlecenia o przewóz wynikają terminy za/rozładowanie itd., ale generalnie musi swobodnie dysponować swoim czasem pracy. W przeciwnym razie chodzi o „Samodzielność pozorna” i to jest „praca czarna” w sensie par. 1 SchwarzArbG.”
Chciałbym zwrócić uwagę na fakt, że zgodnie z niemieckim prawem ma miejsce ścisłe rozgraniczenie między stosunkami pracy i samodzielną działalnością gospodarczą. Znane w polskim prawie formy „samozatrudnienia" i „umowy zlecenia" nie są przewidziane w niemieckim prawie w formie praktykowanej w Polsce w przypadku podziału dotyczącego prawa pracy. W Niemczech mówi się raczej o „fikcyjnym samozatrudnieniu", jeśli osoba wprawdzie formalnie prowadzi własną gospodarczą, jednak w praktyce zachowuje się jak pracownik. Jest on wtedy z reguły traktowany jak pracownik.
Zgodnie z niemieckim prawem nie ma wprawdzie spójnej definicji, kiedy dana osoba jest pracownikiem a kiedy przedsiębiorcą, jednak na podstawie kryteriów rozgraniczających ma miejsce kontrola każdego poszczególnego przypadku. W pierwszej linii zależy to od rzeczywistej praktyki zawierania umów a nie od tekstu umowy. Generalnie wskazać należy, że polskie przepisy również rozpoznają definicję pozornego zatrudnienia, albowiem zgodnie z art. 5b. ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych. 1. Za pozarolniczą działalność gospodarczą nie uznaje się czynności, jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:
1) odpowiedzialność wobec osób trzecich za rezultat tych czynności oraz ich wykonywanie, z wyłączeniem odpowiedzialności za popełnienie czynów niedozwolonych, ponosi zlecający wykonanie tych czynności,
2) są one wykonywane pod kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonych przez zlecającego te czynności,
3) wykonujący te czynności nie ponosi ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością.
W okolicznościach konkretnego przypadku koniecznym jest wykazanie stosowania postanowień umowy uwzględniającej w.w. okoliczności niźli posłużenia się w toku postępowania tylko jej tekstem. O ile w poszczególnym przypadku kontroli celnej lub w przypadku kontroli sądowej właściwy sąd dojdzie do zdania, że w rezultacie istnieje stosunek pracy, to wszystkie przepisy dotyczące prawa pracy, ubezpieczenia społecznego i prawa karnego, które są brane pod uwagę dla faktycznego stosunku pracy, znajdują zastosowanie. W rezultacie oznacza to też, że ustawa o płacy minimalnej jest stosowana.
3. Czyli, nawet Ukrainiec jadący tranzytem przez Niemcy będzie wykonywał pracę na terenie Niemiec?
Odp.: Tak, stosujemy tu zasadę tranzytu (czytaj punkt 1). Nieważna jest przynależność państwowa pomiotu świadczącego pracę. Zważyć należy, że względem przedsiębiorstw spoza Unii Europejskiej i wspólnoty gospodarczej Unii problematycznym jest dochodzenie wykonania kar pieniężnych nałożonych przez niemieckie organy celne.
4. Kierowca jedzie w relacji Wrocław - Amsterdam. Jaki adres świadczenia pracy mam wpisać na zgłoszeniu do Zoll?
Odp.: Mówią Państwo o innym dokumencie. W formularzu płacy minimalnej nie wpisujemy adresu świadczenia pracy. W okolicznościach przypadku stosuje się formularz dla pracowników mobilnych.
Druk do pobrania: Wzór wymaganego formularza do pobrania - formularz należy wypełnić w języku niemieckim (formularze opublikowane na stronie ZMPD).
5. Jak technicznie Niemcy są wstanie mi zrobić kontrolę w Polsce?
Odp.: Niemiecki urząd może wezwać do przedstawienia (wszystkich adekwatnych dla celu prowadzonego postępowania) dokumentów w języku niemieckim. Brak przedłożenia na wezwanie dokumentacji wiąże się z karą 30 000 Euro. Ponadto proszę zważyć, że zgodnie z prawem unijnym Państwa członkowskie zobowiązały się do współpracy sądowej i pozasądowej dla celów prowadzonych postępowań. Innymi słowy urząd niemiecki może zwracać się z zapytaniem do polskich urzędów (ZUS, US etc.) celem zweryfikowania wyjaśnień kontrolowanego. Podkreślić należy, że na chwilę obecną nie wykształciła się jeszcze praktyka działania niemieckich organów w zakresie modus operandi prowadzenia postępowań.
6. Mowa też jest o kontach w niemieckich bankach, czy ja musze pracownikowi wypłacić pieniądze na niemieckie konto?
Odp.: Nie trzeba wpłacać pracownikowi pieniędzy na niemieckie konto. Mowa tylko o dniu i godzinie ostatniego miesiąca następującego po dniu pracy liczonego wg pracy niemieckiego banku Frankfurtu n/Menem.
7. Wynagrodzenie musi być wypłacone do końca następnego miesiąca za poprzedni miesiąc ! Ale wg. prawa niemieckiego, czy ono mnie będzie obowiązywać?
Odp.: Tak, obowiązuje. Tu niemieckie prawo nie wprowadza dla Polaków zmian. Wg. polskiego prawa pracodawca ma obowiązek pracownikowi zapłacić szybciej niż termin, który nakazało prawo niemieckie. Polski Kodeks Pracy w art. 85 § 2. stanowi, że: „Wynagrodzenie za pracę płatne raz w miesiącu wypłaca się z dołu, niezwłocznie po ustaleniu jego pełnej wysokości, nie później jednak niż w ciągu pierwszych 10 dni następnego miesiąca kalendarzowego.”
8. A jak nie wyśle?
Odp.: Brak przedłożenia na wezwanie dokumentacji wiąże się z karą 30 000 Euro. Będzie to dopiero pierwsza kontrola i pewnie nie ostatnia kara. W § 21 ustawy o płacy minimalnej są zawarte obszerne przepisy regulujące nałożenie grzywny za nieprzestrzeganie wytycznych wynikających z tej ustawy. Grzywna do 30.000,00 € grozi, gdy pracodawca:
• nie współdziała się podczas kontroli urzędu celnego lub nie pozwala na przeprowadzenie kontroli
• podczas kontroli urzędu celnego nie pozwala się na wejście na działkę lub do siedziby firmy,
• podczas kontroli urzędu celnego informacje nie zostaną przekazane, bądź zostaną przekazane nieprawidłowo, niekompletnie, w niewłaściwy sposób lub nieterminowo,
• zgłoszenie nie zostanie złożone, bądź zostanie złożone nieprawidłowo, niekompletnie, w niewłaściwy sposób lub nieterminowo lub nie zostanie przesłane, bądź zostanie przesłane nieprawidłowo, niekompletnie, w niewłaściwy sposób lub nieterminowo,
• zgłoszenie o zmianie nie zostanie przedstawione urzędowi celnemu, bądź zostanie przedstawione nieprawidłowo, niekompletnie, w niewłaściwy sposób lub nieterminowo,
• ubezpieczenie zgodnie z § 16 ust. 2 lub 4 ustawy o płacy minimalnej nie zostanie dołączone, bądź zostanie dołączone nieprawidłowo lub nieterminowo,
• rejestracja czasu pracy nie zostanie sporządzona, bądź zostanie sporządzona nieprawidłowo, niekompletnie lub nieterminowo lub gdy nie będzie przechowywana, bądź przechowywana przez okres minimum dwóch lat,
• dokument nie będzie dostępny, bądź będzie dostępny nieprawidłowo, niekompletnie lub w niewłaściwy sposób.
Natomiast grzywny do 500.000,00 € grożą w przypadku, gdy płaca minimalna nie jest wypłacana, bądź jest wypłacana nieterminowo.
9. I jaki podasz adres pracy dla kierowcy? Berlin? Bremen? Czy jakiś Autohof?
Odp.: czytaj punkt 4.
10. A jak będę miał ich w d.. to przyjdzie komornik do mnie w Polsce? Skoro komornik polski nic nie może zrobić w Niemczech?
Odp.: Według prawa europejskiego może do Pana przyjść komornik na podstawie europejskiego orzecznictwa, albowiem obecnie trwają pracę nad tzw. Brukselą I bis (rozporządzenie unijne), która będzie stosowana do postępowań sądowych wszczętych, do formalnie sporządzonych lub zarejestrowanych dokumentów urzędowych oraz do ugód sądowych zatwierdzonych lub zawartych w dniu 10 stycznia 2015 roku.
11. Czy urząd Niemiecki ma prawo żądać danych z US dotyczących pracowników pracujących w polskich firmach?
Odp.: Tak urząd niemiecki na prawo żądać danych z US dotyczących pracowników pracujących w polskich firmach.
12. Czy urząd z innego kraju ma prawo ingerować w dokumenty polskiej firmy?
Odp.: Tak, ma do tego prawo, ponieważ należymy do Unii Europejskiej a usług jest „wykonywana” na terenie Unii. Proszę zważyć, że urząd nie będzie ingerował w jej treść, tylko oceniał poprzez pryzmat jego ustawodawstwa.
13. A co z kierowcami którzy jeżdżą z "doskoku" ich to nie będzie dotyczyć? Czy będą dostawać umowę zlecenie z informacją o wynagrodzeniu?
Odp.: Kierowców, którzy pracują na umowę zlecenia również obowiązuje prawo o płacy minimalnej.
Należy: „Według przepisu par. 20 MiLoG za czas pracy kierowcy na terenie Niemiec trzeba płacić min. 8,50 EUR. Kierowca wciągu 7 dni od wykonania pracy w RFN musi udokumentować ten odcinek czasu pracy, karta kierowcy /tarczka nie wystarczy bo nie notuje czasu przejścia granicy do/od Niemiec. Dokumentację trzeba zachować przez 2 lata.”
14. A kierowca na własnej działalności jak się ma do tego przepisu?
Odp.: Szerzej w pkt. 2
Ponawiam stwierdzenie - napisał Konrad Pater, Radca Prawny PKS Gdańsk-Oliwa SA - Przewoźnik nie musi płacić 8,5 Euro za godzinę pracy gdy kierowca współpracuje z nim na zasadzie samozatrudnienia. Jeżeli kierowca jest samozatrudniony i samodzielnym przedsiębiorcą, to swobodnie może on zgadzać się z Przewoźnikiem na warunki jego pracy, i „nie musi sobie wypłacać płacy minimalnej” według MiLoG. Trzeba jednak uważać, żeby kierowca ten miałby (i ewentualnie być w stanie to udowodnić) więcej niż 1 zleceniodawcę, tj. musi formalnie być niezależny od zleceń z waszej firmy. Co do czasu pracy oczywiście z natury zlecenia o przewóz wynikają terminy za/rozładowanie itd., ale generalnie musi swobodnie dysponować swoim czasem pracy. W przeciwnym razie chodzi o „Samodzielność pozorna” i to jest „praca czarna” w sensie par. 1 SchwarzArbG."
(źr. za inf. PKS Gdańsk-Oliwa SA)
